商標侵權損害賠償回責原則研究

回責原則是民事侵權行為理論中的核心題目。回責是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生后，應依何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判定，即法律應以行為人的過錯還是應以己發生的損害后果為價值判定標準，抑或以公平考慮等作為價值判定標準，而使行為人承擔侵權責任。 回責原則實際上是回責的規則，是確定行為人實施的侵權行為所要承擔民事責任的根據和標準，是侵權法功能的集中體現，也是貫徹于整個侵權行為法之中，并對各個侵權法規范起著統帥作用的立法方針。回責原則的本意在于平衡正當利益的失衡狀態。 商標侵權損害賠償回責原則，是指侵害商標權的損害事實已經發生或者將要發生，確定侵權行為人對自己的行為應依照何種根據，承擔損害賠償責任的原則。 在本文中，我們所要討論的是解決侵權行為人承擔損害賠償責任的主觀根據，即從商標權的性質和特征出發，解決過錯原則、無過錯原則、公平原則等民事侵權回責原則在實踐中是否適用于商標侵權損害賠償糾紛。在商標侵權損害賠償領域內，應建立怎樣一種回責原則，既能妥善解決受害人得到法律救濟，又能保持民事侵權損害賠償制度的教育、制裁和預防功能。對此，筆者以為，在我國商標侵權損害賠償領域，應適用過錯推定原則。一、商標權的性質和特征作為民事權利之一的商標權，是指注冊商標所有人對注冊商標依法所享有的權利，是國家商標治理機關依照法律規定的程序，賦予注冊商標所有人的一種法律權利，受到國家強制力保護。傳統理論以為，商標權是商標專用權的簡稱，商標權即是商標專用權。 基于此點，有的學者以為一般將兩者相提并論，不加以區別。 我國商標法上的規定也是關于注冊商標專用權的規定。而有的學者以為，“商標專用權”一詞，未能揭示出商標權作為無形財產權的精華，無法涵蓋注冊商標所有人享有的權利。 對此，筆者以為，盡管在多數場合，商標權與商標專用權的含義大致相當，但將“商標權”作為商標權人所享有權利的概括，更能突出商標權作為一無形財產權的性質。商標權是一個集合概念，在內容上商標權人不僅有權自己使用注冊商標，還可以答應別人使用注冊商標，也就是說商標權人可以對客體以其他方式進行支配。商標權人在權利受到侵害時，還可以禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標。商標專用權是商標權人在注冊商標所核定的商品或服務上，采取各種途徑使用該商標，并可從中取得正當利益的權利。其突出的是商標權的專屬性，以使用注冊商標，獲取利益為主要內容，商標專用權并未包括禁止權等內容。所以，從內容上說，商標權的權利內容大于商標專用權的權利內容，商標專用權不能涵蓋商標權的權利內容，兩者是整體與部分的關系。所以，商標權并不即是商標專用權，無論立法，還是在實踐中，都應該使用“商標權”作為商標權人所享有權利的稱謂。（一）、商標權的性質。對于商標權的性質而言，我國學者目前公認商標權屬于知識產權的一種。吳漢東先生以為商標權的客體具有非物質性的特點，因此可將其納進無形財產權的范疇之列。筆者以為，從商標權的概念和屬性出發，我們不難發現：商標權實質上是商標注冊人對注冊商標所享有的一種排他性權利，即“一定界限內對于外界之事物有完全支配權”， 以全面的對物之支配為內容，具有物權的一般特性，實質上是一種所有權。商標權與所有權在獨占性、專有性等方面，具有相同的法律意義，決定了商標權在本質上就是一種物權，在權利客體、保護期限等方面有著一定差別。鑒于本文的寫作目的，筆者僅從權利客體方面作一分析。我國學者對于商標權的客體很少做過系統的分析，只是對知識產權的客體用過無體財產、無形財產、智力成果等表述。對此，筆者以為，關于無體財產、無形財產的表述，夸大無形性是商標權這一知識產權第一和最重要的特點，同時這一特點把它同一切有形財產及人們就有形財產享有的權利區分開來。 但是權利作為主體憑借法律實現某種利益所可以實施行為的界限與范圍，概無外在實體的主觀擬制。同時，將權利的客體與本體都概括為無體物，顯然易造成法律概念上的混亂。智力成果、智力財產的概念側重于客體的精神屬性，并未突出商標權的財產價值。商標權的財產價值是在工貿易經營領域內形成的，人類的智力創造性勞動在商標權領域表現的不是很明顯，其要求達到的創造性僅限于易于區別的程度即可。所以，不管是用無體財產、無形財產，還是使用智力成果、智力財產來概括商標權客體的性質都是不完整的，即不能正確、全面的概括出商標權客體的本質特征。吳漢東先生將知識產權回結為一種無形財產權，知識產品是概括無形財產權各種客體的集合概念。將知識產品分為三類：一是創造性成果，二是經營性標記，三是經營性資信。對此，筆者持相同看法，商標權的客體是人們在生產、經營等領域內創造的經營性標記。知識產品是人們在科學、技術、文化、生產經營等領域創造的，與有體物相區別而獨立存在的客體范疇。作為商標權客體的經營性標記是商品生產經營者或服務提供者，在生產經營活動中，形成的標示產品來源和廠家特定人格的區別標志，是產生于經營領域內的一種特殊的知識產品，具有識別性、明顯性等特征。這種產生于經營領域內的經營性標記是所附商品這種載體的一種附加價值，只有與其標識的產品或服務的性質緊密結合起來，并得到消費者的認可，本身的價值才開始建立起來，并通過產品的制造或服務的提供，不斷增值。這種增值以消費者對商品和服務的認同與生產者的切實努力的同一為基礎，具有增值性、潛伏性、計量的模糊性等特點。所有權的客體恰恰相反，其客體是一定的動產或者不動產，即這種有形物體，不僅是抽象存在的，也是客觀存在的。因此，一個人使用時，其他人不能同時使用。然而，商標權的客體的重要特征就在于非物質性，其存在不具有一定的形態，僅僅是抽象的存在。因此，一個人使用時，其他人完全可以同時使用，或者說，其極易被其他主體同時占有，共同利用。由此可知，在權利的產生、消滅方面，商標權的客體與所有權的客體有著明顯的不同。商標權的排他性，并非象所有權那樣基于其本身的性質，它完全是人規定的，同時也是不完全的。表現在侵權行為領域，商標權輕易被侵犯，而且發現侵權行為比較困難。（二）、商標權的特征。1、商標權的客體的特殊性。如前所述，商標權的客體是商標權的本質的特征，是與物質產品（即民法意義上的有體物）相并存的一種民事權利客體，屬于知識產品的范疇。2、商標權權利范圍的確定性。對商標權的權利范圍而言，商標權的權利范圍是有一定限制的，主要是由使用權和禁止權兩部分組成，即他們只在核定使用的商品或服務上和核準注冊的商標上享有專有權。對此，曾陳明汝以為：“注冊之商標，并無盡對之權利，而只限于某商品之相對權而矣”，也即“商標專有權對于貿易自由之原則的限制，不能超越該項立法所需要之范圍。”②值得留意的是，商標權的內容之一—禁止權的權利范圍大于商標的專用權，即商標權人有權禁止他人未經許可在同一種或者類似商品上使用與其所有的注冊商標相同或相似的文字、圖形、字母、數字三維標志和顏色組合或者其組合。3、商標權保護期限的不確定性。商標權的保護期限的不確定性，主要表現在商標權人在法定保護期屆滿后，可以向主管機關申請續展。通過這種程序，商標權人可以一直使用該注冊商標。反之，商標權人可以通過不續展或主動放棄商標權而終止該注冊商標的使用。 二、商標侵權損害賠償回責原則——過錯推定原則如前所述，由于商標權是一無形財產權，本質上屬于物權的一種，具有無形性、可復制性、保護期限不確定性等特殊性質，這些特殊性決定了商標侵權損害賠償回責原則與一般民事侵權損害賠償回責原則的區別，即商標侵權損害賠償回責原則應適用過錯推定原則。（一）、過錯推定原則是一獨立的回責原則。確立商標侵權損害賠償應適用過錯推定原則，我們必須首先解決一個題目：過錯推定原則是不是一項獨立的回責原則。有的學者以為，過錯推定原則不是一項獨立的回責原則，過錯推定原則只是過錯責任原則的發展，“過錯推定沒有脫離過錯責任原則的軌道，而只是適用過錯責任原則的一種方法”。 其理由主要在于過錯推定以確定過錯為目的，在責任的構成要件，保持了傳統的過錯責任原則所具有的制裁、教育等價值和功能。所以，過錯推定原則只是過錯責任原則的發展，是過錯責任原則的特殊形式。 筆者以為，回責原則作為民事侵權行為法及其理論中的核心，其主要原因在于回責原則是確定民事侵權責任的根據和基礎，回責原則的重要意義在于其在實踐中所要解決的確定民事責任的題目，從理論上來探討過錯推定原則，并以為過錯推定原則不是一項獨立的回責原則是不完全的，或者說忽視了探討回責原則的真正意義。無論從過錯推定原則的實踐意義上，還是從理論上，過錯推定原則都有著與過錯責任原則、無過錯原則不同的特征和獨特的實踐意義。從過錯推定原則的形成過程來看，其產生原因是現代產業社會各種事故與日劇增的形勢下出現的法律對策，是根據社會需要而對過錯責任的內容做出更新，適應現代社會回責客觀化的需要。過錯推定原則已經廣泛應用于一些特殊的侵權行為，而且伴隨著社會經濟的發展，過錯推定的適應范圍也在不斷擴大。過錯推定原則與過錯責任原則是有區別的。過錯責任原則，是以行為人過錯作為價值判定標準，判定其應否承擔侵權責任的回責原則。 它在本質上是對個人行為的非道德性、***性的價值評斷。它“標志著行為人在實施加害行為時對社會利益和他人利益的輕慢，及對義務和公共行為準則的漠視”。 由于這種輕慢和漠視，行為人理應受到譴責和懲戒。過錯責任原則不僅將過錯作為回責的構成要件，同時也將過錯作為確定行為人責任范圍的主要依據。過錯推定原則，是指若原告能證實其所受的損害是由被告所致，而被告不能證實自己沒有過錯，法律上就應推定被告有過錯并應負民事責任。 過錯推定原則與過錯責任原則兩者之間的區別主要在于：一是過錯責任的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，即受害人要提出損害賠償的請求，就必須證實侵權行為人具有過錯。在過錯推定原則中，實行的是舉證顛倒的方式，假如侵權行為人不能提出證據證實本身沒有過錯，那么就要承擔相應的責任，這是過錯原則與過錯推定原則兩者間的最大區別。二是過錯責任原則嚴格區分侵權行為人的過錯與受害人也有過錯的情況，來確定承擔責任的范圍和程度。在過錯推定中，由于過錯本身是難以推定的，因此在多數情況下，很難確定出侵權行為人的過錯程度。三是過錯責任原則嚴格區分了加害人的過錯與混合過錯的情況，要求在混合過錯中適用比較過失規則。在過錯推定原則中，由于過錯本身是推定的，因此在很多情況下，很難確定被推定出來的侵權行為人的過失程度，并以此與原告的過錯相比較，以確定雙方的責任范圍。同時，過錯推定原則與無過錯原則也是有區別的，主要表現在：一是無過錯原則完全不考慮雙方當事人的過錯，一旦行為人的行為或物件致使他人損害，就應確定行為人的責任，所以它是純粹的客觀回責。過錯推定并非純粹的客觀回責，承認行為人有舉證的機會，通過舉證證實自己主觀上沒有過錯，從而免除責任。二是在實踐中，無過錯責任經常不考慮當事人有無過錯的舉證，法官也無需根據案情對此題目作出判定，故這種責任“缺乏彈性和適應性”。過錯推定賦予了法官在認定行為人舉證反駁的效力、對有效免責事由的確認等方面，具有一定的自由裁量權，因此能充分發揮法官的司法創造性，使法律規定更能適合于社會不斷變化和發展的需要。綜上所述，過錯推定原則在理論上與過錯責任原則和無過錯原則有著重大區別，在實踐中，具有獨特的實踐意義，所以，過錯推定原則是一項獨立的回責原則。（二）、過錯推定原則在商標侵權損害賠償領域的重要意義。過錯推定原則是介于過錯責任原則與無過錯原則之間的侵權回責形式。過錯推定原則能夠糾正過錯原則對權利人舉證要求過苛而對侵權人失之過寬與無過錯原則對權利人保護比較充分而對行為人失之過嚴這兩者之間的偏差。 根據民法的基本理論，民事主體進行民事活動的主要目的是實現其正當利益，民事損害賠償制度具有預防、回復兩大功能，其目在于如何保障受害人的利益得到恢復和彌補，即權利人的權利恢復到未受侵害時的狀態。那么，如何平衡這種正常的利益失衡狀態，恢復權利人的權利未受侵害時的狀態，正是侵權損害賠償回責原則首要的考慮因素。對此，筆者以為應從權利人的角度出發，來確立侵權損害賠償的回責原則。損害賠償制度的出發點是通過責令侵權行為人承擔損害賠償責任，來維護和恢復權利人的正當權益，而不是“不幸損害的公道分配”。在經濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會知曉自己使用在產品或服務上的商標是別人已經申請注冊的商標。同時，由于商標權具有無形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無意的闖進，商標侵權行為極易發生。假如在商標侵權損害賠償領域確立無過錯原則，即無論行為人主觀上是否有過錯，只要行為人實施了侵害商標權的行為，并客觀上存在損害的可能，行為人就要承擔損害賠償責任，那就必然會導致這樣的結果：在商標侵權損害賠償中，所有的侵權行為人（存在免責調控的除外）都要承擔損害賠償責任。這勢必造成在維護權利人的利益的同時，完全忽視了侵權行為人的正當利益，在權利人和侵權行為人之間產生新的不公平，這明顯有違于民法同等、公平的基本原則。反之，假如適用過錯責任原則，即以侵權行為人主觀上是否存在過錯來作為確定其承擔損害賠償責任的根據，那么權利人的損失就有可能得不到彌補，權利人的正當權益就得不到保護，這同樣有違于保護權利人正當權益，回復權利人權利未受損害時狀態的損害賠償制度的根本目的。所以，在商標侵權損害賠償領域不能適用無過錯原則和過錯原則。我國《商標法》第56條第3款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證實該商品是自己正當取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。該條款從法律上確認了在商標侵權損害賠償領域應適用過錯推定原則。適用過錯推定原則的重要意義在于，責令侵權行為人承擔舉證責任，可以免除權利人舉證的困難，使權利人處于較為有利的地位，切實保護權利人的正當權益。在大大加重侵權行為人的責任的同時，也賦予其通過證實自己主觀上無過錯來免除損害賠償責任的機會。在權利人和侵權行為人利益之間尋求平衡點，從而實現商標侵權損害賠償制度功能實現的最大化。三、過錯推定原則在商標侵權損害賠償制度中的具體適用過錯推定分為一般過錯推定和特殊過錯推定。一般過錯推定是指在某些情況下，侵害他人人身、財產并造成損失的，應負民事責任時，假如加害人能夠證實損害不是由于他的過錯所致，可以免除責任。此種過錯推定的重要特征在于加害人能夠證實他沒有過錯，就可以推翻過錯的推定。特殊過錯推定是在某些特殊的侵權行為中，法律規定行為人要推翻對其過錯的推定，必須要證實存在法定的抗辯事由，從而對此損害后果不負責任。此種過錯推定的重要特征在于加害人必須證實有法定的抗辯事由存在才能免責。筆者以為，在商標侵權損害賠償領域中，應適用一般過錯推定原則。由于，縱觀各國法律，在特殊過錯推定中，法定的抗辯事由主要包括不可抗力、意外事故、第三人過失、受害人過失幾種。在司法實踐中，由于商標權侵權損害賠償的產生大多由于商標權的無形性，加害人往往是由于沒有盡到留意義務或固然盡到了留意義務，但由于大量注冊商標的存在等因素，導致侵權的發生，所以僅僅適用特殊過錯推定是不夠的，可能會造成過錯推定原則的“形同虛設”。我國《商標法》第56條第3款規定侵權行為人必須要證實自己不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，且該商品是自己正當取得的并說明提供者的，才能免責，從法律上肯定了一般過錯推定。當損害結果發生或者客觀存在損害結果時，法律推定侵權行為人有過錯并要求其提出無過錯抗辯，若無反駁事由，或者是反駁事由不成立，即確定侵權行為人有過錯并承擔損害賠償責任。也就是說，在過錯推定中發生了舉證責任的顛倒，即在一定條件下，把舉證責任交給侵權行為人，侵權行為人必須證實自己無過錯或者有特定的抗辯事由，假如侵權行為人證實不了自己無過錯，就要承擔相應的損害賠償責任。所以，過錯推定的實現是通過舉證責任的顛倒來實現的，或者說舉證責任的顛倒是過錯推定原則的重要特征。在具體適用中，應留意：一是根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，舉證責任的顛倒是指在法律法規明文規定的情況下，才能產生舉證責任的顛倒。在這里，舉證責任的顛倒與舉證責任的轉移是有區別的。所謂舉證責任的轉移是在原告完成對被告違法行為的公道證實之后，舉證責任向被告轉移，其必須對自己行為的不違法提供證實。如此反復，直到一方舉不出證據來為止。前者是對舉證責任的一種免除，且顛倒是單向的；后者是對主張者舉證責任的一種轉移，且為雙向。二是商標侵權損害事實與侵權行為人實施的侵權行為之間的因果關系，是適用過錯推定原則的條件條件。三是商標侵權損害事實已經標明了侵權行為人違反了商標法等相關法規對其特殊的留意要求或者是對一般人的留意要求，因此無須證實。

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