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我國現(xiàn)目前在設(shè)立中公司方面的法制現(xiàn)狀及建議
我國現(xiàn)目前在設(shè)立中公司方面的法制現(xiàn)狀及建議
(一) 我國法律在設(shè)立中公司方面的現(xiàn)狀
從總體上來說，我國法律在設(shè)立中公司的規(guī)定方面是非常欠缺的。在民事主體法律方面，民法通則作為規(guī)定我國民事主體的主要的也是現(xiàn)如今最基本的法律，它所規(guī)定的民事主體只有公民（自然人）和法人，并且在公民一章中還規(guī)定了個(gè)人合伙、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)體工商戶，在法人一章中還規(guī)定了聯(lián)營。并且在它對自己的調(diào)整對象的規(guī)定上看，民法通則實(shí)際上確立的仍然是主體二元制。只是在隨后的合同法系列以及統(tǒng)一合同法中才將其他組織列為第三民事主體，但是對何為其他組織，法律未做規(guī)定。在公司法方面，公司法也未對設(shè)立中公司最任何實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，只是在它的法律責(zé)任篇中的第211條對此有所涉及“未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。”還有就是對在公司設(shè)立無效的情況下，設(shè)立人所承擔(dān)的責(zé)任有所規(guī)定。《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第三條也做了類似規(guī)定：未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的，不得以公司的名義從事經(jīng)營活動(dòng)。反倒是在一些司法解釋中，還能模糊的看見它的身影。有學(xué)者指出，《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的意見》中的第40條：民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，并且還列舉了八種具體的類型和一個(gè)兜底條款，這一條是對設(shè)立中公司的規(guī)定。經(jīng)過對設(shè)立中公司和其他組織（德國民法中的無權(quán)利能力社團(tuán)）的分析比較我們已經(jīng)知道了非法人組織與設(shè)立中公司的巨大差異。所以說該條解釋仍然不是對設(shè)立中公司在法律適用上的規(guī)定。
(二) 我國司法解釋對設(shè)立中公司進(jìn)行規(guī)范的嘗試
以上是對我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋進(jìn)行的大略梳理，可以由此了解到設(shè)立中公司還未進(jìn)入到法律視野中，但是對于設(shè)立中公司的司法探索卻是在如火如荼的進(jìn)行中。最高法院分別于2003年制訂了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》和2006年制訂了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》二個(gè)征求意見稿。這兩個(gè)意見稿都含有因設(shè)立中公司的設(shè)立行為而引發(fā)的民事糾紛的裁判規(guī)則。但因分歧始終很大而未能形成最終的司法解釋。在一些地方高院的指導(dǎo)意見中也有很多規(guī)定，比如說《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》、《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》。在征求意見稿（一）的第4條規(guī)定：出資人或者發(fā)起人在公司設(shè)立過程中以擬設(shè)立的公司等名義與他人簽定合同，公司成立后，應(yīng)當(dāng)由公司享有該合同權(quán)利，承擔(dān)合同義務(wù)。在征求意見稿（二）中的第3條第1款也有類似將設(shè)立中公司以公司名義簽定的合同，由成立后的公司承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定。在兩個(gè)意見稿中還有一些這種規(guī)定。有學(xué)者指出“最高法院的司法解釋建議稿有意識地將設(shè)立中公司的法律人格予以忽略，而完全從合同責(zé)任與行為責(zé)任模式出發(fā)來夠建相關(guān)的裁判規(guī)則”。[1]在以上兩個(gè)地方高院意見中，可以看見更直接的規(guī)定。在江蘇省高院的指導(dǎo)意見第34條規(guī)定：設(shè)立中公司是指為履行公司設(shè)立必要行為而存在的組織，始于公司章程或設(shè)立協(xié)議簽定之日，終于公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日。公司設(shè)立必要行為是指以公司設(shè)立為直接目的以及為創(chuàng)造公司法所規(guī)定的公司設(shè)立的必要條件而進(jìn)行的法律上、經(jīng)濟(jì)上所必要的行為（該意見第35條具體規(guī)定了成立后的公司只對以成立公司所必要的設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任）。雖然有學(xué)者指出，該規(guī)定對設(shè)立中公司的起始時(shí)間定為從公司章程或設(shè)立協(xié)議的簽定開始，因此混淆了公司章程和設(shè)立協(xié)議的性質(zhì)[2]，但是這種直接指出設(shè)立中公司的概念以及權(quán)利能力的范圍的做法還是具有開創(chuàng)性意義的。在北京高院的指導(dǎo)意見中否定了設(shè)立中公司（體現(xiàn)為該意見中的籌備組）具有承擔(dān)財(cái)產(chǎn)和訴訟的權(quán)利能力。
但是在實(shí)際的司法判例中，又可以發(fā)現(xiàn)更多的矛盾。比如在“福州商貿(mào)大廈籌備處”[3]案件中，該籌備處不僅在一審中被列為被告，還在二審中作為上訴人參加訴訟。從該判決可以看出法院對該籌備處是以具有獨(dú)立的民事主體來對待的。
(三) 完善我國的設(shè)立中公司法制的路徑
法律的功能之一就是對社會(huì)主體的引導(dǎo)，但是由于法律制度的欠缺以及司法解釋的矛盾而引發(fā)的法律規(guī)范的沖突導(dǎo)致在公司設(shè)立實(shí)踐中的某些混亂。在公司設(shè)立過程中，本來由于設(shè)立公司承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)巨大，而且法律對其歸責(zé)模式規(guī)定的混亂使得公司發(fā)起人不敢大膽發(fā)起設(shè)立公司的活動(dòng)，公司的潛在股東也不敢輕易投資設(shè)立中公司以及公司債權(quán)人基于對設(shè)立中公司的不信任（商法中的誠實(shí)信用是建立在資本和法制健全的基礎(chǔ)上的）也不太愿意與其簽定合同。這樣的結(jié)果只會(huì)阻礙公司的設(shè)立和公司設(shè)立過程中潛規(guī)則流行，還會(huì)加大公司設(shè)立的成本顯而易見這些是與商法的基本原則相違背的。因此，建議對設(shè)立中公司進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范，鑒于我國對民事主體的一般規(guī)范模式（首先是從權(quán)利能力、行為能力等一些抽象概念出發(fā)再到具體的制度），因此不能只通過借鑒英美法系的借道合同責(zé)任來規(guī)范設(shè)立中公司的做法，應(yīng)當(dāng)確定的模式是從規(guī)定設(shè)立中公司的民事主體地位的角度出發(fā)，進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計(jì)。但考慮到我國現(xiàn)目前民事主體的結(jié)構(gòu)，如果直接從立法的角度出發(fā)肯定是一項(xiàng)巨大而長期的工程，所以可以由司法解釋先行，這樣既可以為將來立法積累一定的經(jīng)驗(yàn)，也能夠一定程度上達(dá)到為設(shè)立公司指路的作用。
結(jié)論
設(shè)立中公司作為成立公司的必經(jīng)程序，其根本特征在于它的過渡性。這種過渡性特征體現(xiàn)在它具有目的性、短暫性、動(dòng)態(tài)性、中間態(tài)和非獨(dú)立性等五個(gè)基本特征。結(jié)合設(shè)立中公司起于訂立公司章程，止于公司登記的實(shí)際，筆者把設(shè)立中公司的概念界定為：從公司章程訂立時(shí)起，到公司注冊登記結(jié)束時(shí)止，以設(shè)立公司為目的的具有有限民事權(quán)利能力的過渡性組織。
在設(shè)立中公司具有何種法律地位的問題上，有無權(quán)利能力說、同一體說、修正的同一體說三種主流觀點(diǎn)，現(xiàn)如今通說為修正的同一體說。修正的同一體說的根本觀點(diǎn)是承認(rèn)設(shè)立中公司于成立后公司都是罩于同一目的下的組織體，但是成立后的公司只對公司設(shè)立的必要行為才承擔(dān)法律后果。結(jié)合設(shè)立中公司的特征筆者認(rèn)為修正的同一體說更符合理論與實(shí)際。
設(shè)立中公司是不是一類特殊的民事主體，筆者從設(shè)立中公司的民事權(quán)利能力的角度出發(fā)進(jìn)行論述。傳統(tǒng)民法理論在民事權(quán)利能力方面的觀點(diǎn)是民事權(quán)利能力具有概括性特征，即權(quán)利能力只有有與無的區(qū)分。但正如有學(xué)者指出這樣一種抽象的平等并未考慮到現(xiàn)實(shí)的差別，其負(fù)面影響是對社會(huì)生活中實(shí)際存在的許多主體的忽視。筆者根據(jù)法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系應(yīng)更加精確化的角度出發(fā)承認(rèn)民事權(quán)利能力可以設(shè)限。經(jīng)過一系列的歷史考察，可以發(fā)現(xiàn)民事主體的多元化和民事權(quán)利能力的具體化是歷史潮流，因此筆者得出設(shè)立中公司可以作為一類特殊的主體而存在。
我國在設(shè)立中公司方面的法制存在不少漏洞，這導(dǎo)致了公司設(shè)立實(shí)際中的某些混亂，因此建議通過司法解釋的路徑對其進(jìn)行完善。
參考文獻(xiàn)
[1]韓松. 民法總論[M].北京：法律出版社，2006.
[2]毛健銘. 略論設(shè)立中公司[J].法學(xué)，2002，10.
[3]賈湛、周振想. 法學(xué)大辭典.[M].團(tuán)結(jié)出版社，1994.
[4]施天濤. 公司法論 [M].法律出版社,2006.
[5]劉乃忠，戴瑛. 新公司法[M]. 北京：中國法制出版社，2007.
[6]劉得寬. 民法諸問題與新展望[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
[7]趙旭東. 新公司法制度設(shè)計(jì)[M]. 北京：法律出版社，2006.
[8]龍衛(wèi)球. 民法總論[M]. 北京：中國法制出版社，2002.
[9]劉得寬. 民法總則[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.
[10]孫憲忠.民法總論[M]. 北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.
[11]馬俊駒，余延滿. 民法原論[M]. 北京：法律出版社，2006.
[12]何勤華. 西方民法史[M]. 北京：北京大學(xué)出版社,2006.
[13]馬俊駒，張翔. 論民法個(gè)人人格構(gòu)造中的倫理與技術(shù)[J].法律科學(xué)，2005.2.
[14]胡玉明. 論設(shè)立中公司的法律地位[J].當(dāng)代法學(xué)，2000.4.
[15]茅院生. 論設(shè)立中公司的獨(dú)立性[J].中國法學(xué)，2006.3.
[16]葉姍. 論設(shè)立中公司的法律地位[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2002.3.
[17]吳越. 公司設(shè)立民事責(zé)任歸責(zé)模式研究[J].法學(xué)研究.2007.4.
[18]范健. 設(shè)立中公司極其法律責(zé)任研究[C].：王保樹 主編.商事法論集.法律出版社.1997.
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