淺論預借和倒簽提單的法律性質及法律責任

　　論文關鍵詞：預借提單；倒簽提單；性質；法律后果

　　論文摘要：隨著的發展，提單作為國際貿易、國際的重要單證的作用顯得越來越重要。近年來，預借倒簽提單的海運糾紛案件日益增多，但對這類案件的性質認定在理論界和司法實踐中還存在著較大的爭議，對于此類案件的法律性質的探討已成為中國海商法界的熱點。
　　
　　
　　
　　一、關于預借倒簽提單的責任屬性的各種分歧
　　
　　(一)預借倒簽提單是侵權行為，承運人應承擔侵權責任
　　第一，承運人主觀上有過錯。簽發提單時，承運人顯然知道預借倒簽提單是被法律所禁止且將會給提單持有人造成損害，而應托運人的請求與之共同欺騙提單持有人，達到掩蓋遲延交貨的事實，使得單證表面相符、結匯的目的。第二，預借倒簽提單的行為產生了損害事實。預借或倒簽提單的直接后果就是使得提單上的記載的日期與信用證所記載的相符，致收貨方喪失了對貨款的所有權。預借倒簽提單還會對買方撤銷的權利造成損害。第三，侵害事實與主觀過錯間具有因果關系。承運人對船舶不能預期到達沒有責任．除非船舶不適航、不合理繞航或者提單約定有船舶到達時間。但是從其他角度看，由于承運人和托運人的主觀過錯致使提單上的日期與信用證上的相同，使得托運人提單持有人喪失了貨款的所有權。
　　
　　(二)預借倒簽提單是違約行為，承運人應承擔違約責任
　　第一，提單持有人和承運人之間存在運輸合同關系。提單是托運人與承運人之間訂有國際海上貨物運輸合同的證明。根據中國《海商法》第78條規定，“承運人和提單持有人、提單持有人之間的權利、義務關系根據提單的規定確定。”所以當提單轉讓給提單持有人時，理論上提單持有人和托運人處在相同的地位，提單持有人與承運人之間也存在一個合同。第二，預借或倒簽提單違反了海上貨物運輸合同義務。中國《海商法》第72條規定，“貨物由承運人接收或者裝船后，應托運人的要求，承運人應當簽發提單”，而預借倒簽提單行為在提單上記載的日期早于貨物實際裝船的日期，承運人很明顯違反了這一義務。中國《海商法》第72條的規定事實上就是法律專門為承運人設定的合同義務，簽發提單是運輸合同成立后承運人的履約行為，“簽發提單只是承運人履行合同的一個環節”。所以，預借倒簽提單行為違反了海上貨物運輸合同義務。第三，預借倒簽提單中的當事人是海上運輸合同的當事人。除了FOB之外，運輸合同由承運人與托運人簽訂，但是在海上貨物運輸合同比較特殊，根據長期以來形成的習慣，當提單從托運人手里轉移，轉讓到第三者提單持有人手中時，提單證明的海上貨物運輸合同也隨之轉移。并且根據中國《海商法》第78條的規定，提單持有人享有與托運人一樣的權利義務，所以也是提單所證明的運輸合同的當事人。
　　
　　(三)預借倒簽提單責任是合同責任與侵權責任的競合
　　該種觀點認為，預借倒簽提單行為既符合合同責任的構成要件，又符合侵權責任的構成要件，具有違約和侵權的雙重特征，應當是違約責任和侵權責任的競合。
　　
　　(四)筆者認為預借倒簽提單本質上是違約行為
　　1．承運人與提單持有人之間存在合同關系，并不因為預借倒簽提單而當然無效。有學者認為，在預借、倒簽提單的情況下，承運人隱瞞了重大事實，它所證明的合同應無效。如提單因承運人預借、倒簽的行為而無效，那么提單所證明的海上貨物運輸合同也應當無效!無效的合同對原來的各當事人無約束力，也就是說承運人與提單持有人之間根本不存在任何直接聯系，那么承運人運輸貨物的行為應當認定為賣方履行貨物買賣合同的一部分。這樣看來，提單持有人只能追究托運人的違約責任而非侵權責任。再者，如果提單無效，提單持有人何以取得提單項下的貨物，也就是說，提單持有人并不能取得貨物的所有權。沒有實際取得貨物所有權的提單持有人也就無從追究承運人的責任。并且，為保護善意第三人的利益尤其是訴權利益，國際公約和各國法律都未規定此兩種提單無效。既然提單并不當然無效，它所證明的運輸合同也并不當然無效，承運人與提單持有人之間存在也就存在著合同關系。
　　2．不能生搬硬套侵權行為的特征。不少論著認為預借倒簽提單是侵權行為，因為預借倒簽提單符合侵權行為的構成要件，即行為人的過錯以及行為的違法性、損害事實、行為與損害之間的因果關系。但是事實上違約行為也符合以上要件，并且如果因為某個行為侵犯了某樣權利就理所應當的認定為侵權行為，這樣的觀點顯然也不能為人們所接受。筆者認為，倒簽、預借提單是在合同履行過程中，貨物未按合同約定時間裝船而簽發的，是對合同的不適當履行，違反了提單的默示條款即裝船后簽發提單的義務。承運人預借倒簽提單使得提單持有人不能及時行使撤銷權以及拒付貨款的權利，這應當理解為承運人違約行為(違反默示義務)所導致的損害結果，而不是對這些權利的直接侵害。并且根據中國《通則》的規定，侵權行為侵害的是他人的財產，這里的財產并不包括因合同所產生的權利，而預借倒提單這一行為損害的是提單持有人的貨物買賣合同項下的拒付貨款和撤銷買賣合同的權利。
　　3．違約行為與侵權行為的違法性有本質的區別。違約行為的違法性與侵權行為的違法性有本質的區別，即前者違反的是的約定義務而后者違反的是規定的義務。在提單法律關系中，提單的性質決定了預借倒簽提單是違約行為。提單立法確定了船貨雙方最基本的權利義務，除非承運人增加其責任，否則有關立法條文將自動并人提單，成為提單所證明的合同的內容。然而，并入條款一般性規定具體化到特定的提單，其效力、性質與當事人自由約定的其他提單條款性質并無二致，都是當事人雙方意思自治的產物。就像瑕疵擔保責任，“只有在貨物裝船后才能簽發已裝船提單”已構成合同的一項默示條款，違反這些義務構成違約而非侵權。
　　4．當一般性規定與特別法規定有所不同時，應當適用特別法的規定。從民法原理上來講，預借倒簽提單符合侵權行為的特征。但是具體到海上運輸當中。情況有所不同。自從海上貿易開始，為了保護不屬于運輸合同當事人即提單持有人的權利，賦予提單持有人與托運人一樣的地位。同時根據中國《海商法》第78條規定，承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。所以撇開運輸合同關系去談侵權，無論如何是說不過去的。
　　最高院在《關于審理無正本提單放貨糾紛案件若干問題的規定》(征求意見稿)中規定，承運人因無正本提單放貨造成提單持有人損失的，應當承擔違約責任。雖然這并非正式的關于預借倒簽提單案件糾紛的司法解釋，但是從這一規定中不難看出最高院有關提單糾紛案件的立法傾向。
　　綜上所述，盡管預借倒簽提單的行為具有侵權行為的特征，但是根據中國的法律制度以及法律觀念，違約是其主要特征，因此筆者將預借倒簽提單的行為定性為違約。
　　
　　二、預借倒簽提單的法律后果
　　
　　預借倒簽是違約行為，應承擔違約責任。
　　中國《海商法》第50條規定了有關遲延交付的內容以及在遲延交付的情況下承運人應當承擔怎樣的責任。事實上，無論承運人是否預借倒簽提單，貨物都是在既定的時間裝船，船舶在既定的時間起運，在既定的時間到達，預借倒簽提單只是掩蓋了貨物真實裝船時間，并不能改變船舶起運和到達時間。所以我們不能應用這一條來要求承運人承擔預借倒簽提單的責任。而是適用民法的一般規定追究承運人的責任。根據中國民法的相關規定，承擔違約責任的主要方式有繼續履行、補救過錯、賠償損失、支付違約金、支付定金等。
　　繼續履行是人未履行合同或履行合同不符合約定時，債權人請求強制履行的一種違約責任承當方式，但是在預借倒簽提單中，雖然承運人的簽單行為不符合合同，但是并不存在繼續履行的條件；補救過錯的方式主要有修補、退貨或者減少價款等方式，但主要針對貨物質量問題。這在運輸合同中應該不存在這樣的問題；定金主要是針對不履行合同的情況，但是預借倒簽提單并不是不履行合同(除了純粹詐騙的情況下)，而是遲延履行合同，所以在這里筆者主要談談關于承運人賠償損失這一責任承擔方式。
　　根據中國《》第113條規定，“當事人一方不履行合同義務或者合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約行為所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因為違反合同可能造成的損失�！笨梢姡�中國對違反合同實行賠償全部損失的原則，但是同時又作了限制，即不得超過訂立合同時所能遇見到的因為違反合同可能造成的損害。在海上運輸中，雖然說船舶的遲延到達與承運人預借倒簽提單沒有直接因果關系，但是由于承運人預借倒簽提單，使得提單與信用證相符，導致收貨方喪失了及時解除與托運方貨物買賣合同的權利，喪失了聯系其他賣家的機會，直接導致轉售合同的無法履行。所以，預借倒簽提單行為與收貨方所受到的損害有著必然的聯系。筆者認為，承運人應當為他的違約行為負責，應當賠償收貨方因此所受到的損失。

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