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淺析特許經營及限制競爭行為之法律規制
特許經營的核心是對特許人無形財產的特許推廣，那么，特許經營及限制競爭行為之法律規制探究是?
摘要：特許經營作為一種新型的、特殊的營銷方式，其核心問題就是對無形財產的特許推廣。因受許人的受許業務受特許人的支配和控制，極易引發指定購買、搭售、聯合定價、獨占經營、限制轉售價格等一些限制競爭行為。為規制這些限制競爭行為，我國應借鑒歐盟立法模式，在反壟斷法中規定規制的重點，嚴格規定其“適用除外”的條件。
關鍵詞：特許經營 限制競爭 法律規制 適用除外
前言
特許經營企業在其運作過程中，必然會產生諸種法律關系，導致多重法律后果，其中私法領域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產權糾紛等，可在現有法律框架內得到解決;但從經濟法的角度考察，特許經營還關乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規制。
一、特許經營的概念及其含義
對特許經營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權投資法》表述為：“特許經營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協議，根據這一合同或協議，被授權人的經營按照與授權人的商標、服務標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權人或其分支機構的其他商業符號的實質性聯系的計劃或機制從事經營。被授權人須直接或間接地向授權人交付特許權使用費。”它強調特許經營是以特許權的授予為基礎的合同關系。在日本，社團法人特許連鎖協會將特許經營表述為“企業(特許人)與其他企業(受許人)之間締結合同，使用自己的商標、服務標記、商號及其它成為營業象征的標識，將在統一品牌下進行商品銷售或其它經營的權利給予對方;另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進行營業”，強調受許人取得特許權須向特許人支付相應的對價，且其經營要受特許人業務上的支配和控制，兩者之間形成持續關系。《關于ec羅馬條約總括適用除外規則》(commissionregulation4087/88)稱“所謂特許經營，是商標、商號、店名、有益的商業模式、設計、著作權、經營訣竅或者有關專利的工業所有權或者是知識產權的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務而進行開發。”這一表述著重強調了特許經營的核心是特許人對其知識產權組合的應用推廣。在我國，485號國務院令公布的《商業特許經營管理條例》中規定，“商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用。被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。”突出了特許經營雙方的權利和義務。
特許經營是指特許人將其擁有許可權的商標、商號、專利和專有技術、經營方式和服務模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網絡同一性的要求使用相關的無形財產、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務和責任的經營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經營合同而對受許人享有的管理控制權，又體現了受許人對其特許人的無形財產擁有合理的使用權，并具有如下含義：
(一)特許經營的核心是對特許人無形財產的特許推廣。特許權從本質上說是一種使用許可權，但就特許經營而言，它只能是特許人保留無形財產使用權的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區域內使用其有權特許的無形財產，且要求受許人的業務要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區域享有獨占的特許權，并排除特許人的自己使用。其次，特許經營所特許的權利是一種組合式的知識產權。盡管這些權利主要由商標、商號、商業秘密、專利權、專有權等組成，但也包括特定產品來源、經營理念、服務風格、業務培訓等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產權的有機結合。由于這種權利已超出法律上的知識產權的概念，且又無法被學理上的知識產權概念所包含，已構成一種嶄新的權利，故此，筆者稱之為無形財產。
(二)特許經營雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經營者，它們之間既無參股、控股關系，又無母子、分支經營的隸屬關系。盡管受許人的業務要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經營進行實質性開發和維護，并獨立擁有其業務及經營成果，尤其是在財產上作為獨立的資產所有人，保持人格的獨立，自行承擔風險和責任。特許人既不享有受許人資產上的所有權、也不享有其具體經營業務的決策權及其經營成果的控制權，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。
(三)特許經營是一種以特許權的授予為基礎的合同關系。特許人與受許人以特許經營協議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關系，加盟合作雙方的權利、義務完全由特許經營協議約定。按照特許經營協議，受許人只有在取得特許人特別授權的情況下，才具有特許經營業務的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區域內獨家使用其商號、商標或服務項目等權利，并提供開展經營活動所需的必要信息、技術知識和訓練。
(四)受許人的特許業務受特許人的支配和控制。在特許經營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經營模式的特點，其經營業務只享有相對獨立性，受許人須根據特許經營協議的約定，按照特許人規定的條件、經營模式和經營規則開展經營，尤其在市場計劃、經營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權對受許人的特許經營業務進行監督、檢查和指導。
二、特許經營中的主要限制競爭行為
由于特許經營是特許人向受許人提供一套與該產品或者服務有關的、特殊的無形資產并予推廣，因此，就特許人而言，特許經營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經營網絡的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規制;但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規制范疇。
(一)指定購買與搭售。在特許經營中，特許人為維持其統一品牌形象或保持其產品質量，往往對加盟店裝飾設計、裝飾所用材料、商品陳列設計和生產過程中所用原料等有嚴格規定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產品或服務的質量和穩定性，節約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產品或服務，則不應列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權的授予與否，強制受許人在獲得特許權之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構成了指定購買與搭售的不正當競爭行為。
(二)聯合定價。聯合定價通常表現為幾個同類產品的廠商以協議、安排通謀或協同行動方式來共同固定或提高其產品或服務的價格水平。根據美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5.98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構成“橫向聯合定價”，特許人與受許人間則構成“縱向聯合定價”。如果這種聯合定價行為是基于相互間的價格協議，則構成了價格壟斷，構成了非法的限制競爭行為。
(三)獨占經營。在特許經營中，受許人享有在一定時期一定地域內經營的權利，這種權利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經營或排他性經營。獨占經營本身屬廠商的一種經營策略，不應受法律規制，但在特許經營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產生阻礙競爭的“獨占經營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優勢，在足以容納若干受許人的地域內要求特許人授予其“獨占經營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關系(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請特許經營時，特許人不授予其特許權，即構成了限制競爭的“獨占經營”。
(四)限制轉售價格。限制轉售價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關商品的協議及其相應行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉售價格從本質上是一種間接聯合定價，在性質上應視為垂直聯合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知識產權許可協議中，被許可人同意將其對許可人技術所作的改進再許可給許可人使用。回授協議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經營合同中常常包含此類條款。回授條款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當回授條款實質上影響了受許人從事研究開發工作的積極性，從而削弱創新市場中的競爭，對競爭產生負面效果時，則構成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術的基礎上發展出新的技術，該技術凝結了受許人的智慧，但該新技術價值的體現又與原專利技術無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內實施該技術并給特許人以一定經濟補償，或將該技術以合理的價格轉讓給特許人，但均需雙方在平等基礎上協商一致。若在特許經營合同中強制性地規定受許人將新技術回授給特許人或其指定的企業，勢必會造成特許人的技術壟斷，進而造成行業壟斷，則為非法限制競爭行為。
(六)特許經營合同終結后已公開商業秘密的使用。在特許經營合同期限內，特許人為維護其利益，對受許人設定使用商業秘密的限制條件，應為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業秘密已經公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構成了非法限制競爭行為，不應為法律所允許，但未公開的商業秘密不再此限，因為，該商業秘密要受《反不正當競爭法》的保護。
三、對特許經營中限制競爭行為的法律規制的立法建議
迄今為止，我國還沒有一部調整特許經營法律關系的專門性法規，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務院公布的《商業特許經營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等法律中有關保護知識產權的法條作出裁判，但就特許經營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調整。
(一)加強特許經營立法，做好立法模式選擇。關于特許經營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經營作原則性規定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規定外，還制訂了專門適用于特許經營合同的4087/88號法規，該法規對特許經營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執行性，又簡化了執法程序，降低了執法成本由于我國現行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關特許經營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關特許經營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網絡狀法律保護體系，對特許經營加以更好的調整。
在未制定專門的特許經營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經營合同規定在正在起草的民法典中，具體內容應當包括一般規定、當事人權利義務、合同無效情形等方面內容，同時，對特許經營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規定。
(二)在反壟法中對特許經營的規制重點作出具體規定。作為一種特殊的經營方式，特許經營在其運作中很容易發生特許人濫用權利的情形，對此立法應予以高度重視，就此把應予禁止的限制競爭行為作為重點考慮，并盡可能作出明確、具體的規定。筆者認為，為保持立法的一致性，可以在反壟斷法中對這些限制競爭行為作出規定。為此，一是要確立判斷限制競爭行為合法與否的法定原則，其判斷標準有二：①消費者利益原則，即指特許經營中的限制性條款是在更大程度上維護消費者利益，使消費者在龐大的特許經營體系的任何一個環節中都能獲得品質同一的產品;②競爭性原則，即特許經營中限制性條款是為了加強整個特許經營體系的競爭實力，帶動相關市場的競爭性，從而進一步促進和提高競爭機制，真正實現有效競爭，亦即“立法目的是保護競爭而非競爭者”。二是要明確列舉出所要禁止的限制競爭行為。筆者建議應包括以下行為：①本來是競爭對手的特許人與受許人就競爭產品達成的特許經營協議;②特許人不允許受許人從第三方購買同等質量的產品;③限定受許人只能銷售特許人的商品并拒絕指定由受許人提議的其他企業為供貨商，且這種限定并非出于保護知識產權及維護專營網絡的同一性和聲譽為目的;④禁止受許人在協議期滿且技術秘密已公開的情況下使用該技術秘密;⑤并非出于維護特許經營網絡同一性和聲譽或維護消費者利益為目的，限定受許人出售商品或提供服務的價格;⑥限定受許人必須將其就許可的專利技術所作的后續改進或新應用方法的權利無償地回授給特許人或其指定人;⑦規定受許人接受與特許經營無關的、實際上并不需要的其他知識產權、設備、產品或服務項目;⑧其他違反合法原則的限制競爭行為。
(三)在反壟斷法中規定特許經營的“適用除外”制度。由于特許經營的特殊性，特別是為了維護整個特許經營體系的統一性‘，并考慮特許經營與一般商業營銷方式的不同，可以在反壟斷中規定特許經營的“適用除外”制度，并就其適用條件作出較為嚴格的規定。特許經營適用除外的條件至少要考慮以下幾方面：①主觀條件。限制的目的是出于保護特許經營當事人的合法權益，即為了維護特許經營網絡的同一性和其商譽。②客觀條件。限制競爭行為保護的對象是合法權益，即這種權益只能通過限制競爭的方式來保護。③符合維護公共利益的目標。即特許經營當事人的利益應與公共利益保持一致，其限制行為不能對市場競爭的根本格局產生不良影響，不得阻礙技術進步和生產效率的提高，最終要有利于保護消費者利益。④沒有濫用權利。限制競爭的措施不能干涉他人的正當經營活動，特別是不能損害被特許人的利益。
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