關于刑法的論文1

　　【摘 要】 近幾年來，隨著社會主義市場經濟的不斷發展，刑法的謙抑性價值在我國刑事法律體系中也得到越來越多的體現，并引起了人們的廣泛關注。因此，立法者以及司法者必須要清楚的認識到刑法謙抑性的價值，從而更好的完善我國的法律體系。鑒于此，下文針對刑法謙抑性價值和我國刑法基本原則的關系進行論述，并分析了刑法謙抑性價值在我國社會問題中的體現，以供相關工作者參考。

　　關鍵詞 刑法謙抑性 刑法原則 刑事政策 犯罪

　　引言

　　刑法謙抑性理念和原則在防止冤假錯案、保護被告人合法權益方面發揮著不可忽視的作用。為確保刑法正確實施，相關立法者以及司法者需要對刑法謙抑性的涵義進行辨析，對其理論基礎進行明確，并發現該原則適用中的問題，找到解決問題的有效途徑。

　　1 刑法謙抑性價值與我國刑法基本原則的契合

　　刑法的謙抑性是一種刑法理念，雖然在刑法條文中沒有明確規定，但是其也貫穿于刑法的全部，而不是只是適用于刑法中的某個部分。

　　1.1 刑法謙抑性價值與我國刑法罪刑法定基本原則契合。我國刑法第三條中明確指出：犯罪行為屬于法律明文規定范圍內的，則應依照法律定罪處刑；而犯罪行為不屬于法律明文規定范圍內的，則不能進行定罪處刑。通俗地來講，所謂罪刑法定原則其實是指公民、法人的某種行為是否構成犯罪，構成何種犯罪以及處以何種刑法，都必須有法律的明文規定，并且要嚴格按照法律程序進行。如果該行為不涉及刑法中的某一條例，則不能夠對該行為進行定罪處罰。罪刑法定原則的確立能夠在很大程度上維護法人以及公民的切身利益。該原則既不涉及類推，更不允許進行法外定罪，這也就是刑法謙抑性的價值所在。

　　1.2 刑法謙抑性價值與我國刑法法律面前人人平等基本原則契合。我國刑法第四條中明確指出：對任何犯罪行為，在法律使用上一律平等，任何人都沒有逾越這條紅線的權力。這一人人平等原則是刑法對憲法原則的體現。通俗的來講，該原則就是：對于任何犯罪行為，不論犯罪實施者的政治面貌、社會地位、家庭背景、財產狀況以及才能如何，都必須接受刑事責任的追究，并依法接受制裁，任何人沒有享有超越法律之外的權力。

　　1.3 刑法謙抑性價值與我國刑法罪責刑相適應基本原則契合。我國刑法第五條中明確指出：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”我國刑法罪責刑相適應原則要求對犯罪人判處的刑罰必須與犯罪行為的性質、情節及犯罪人的社會危險性相適應，做到重罪重判，輕罪輕判，罰當其罪。罪責刑相適應原則包含犯罪預防與刑罰懲罰并舉主旨，這與刑法謙抑性所包含的注重人權保障、反對刑法恣意相契合。

　　2 刑法謙抑性在對社會問題進行政策制定時的體現

　　2.1 中國法治統一與刑法的謙抑性。成文法是我國法制建設的基礎，依據成文法制定的法律制度導致不同社會階層的沖突，而我國社會實際情況比較復雜，公民的道德標準因為受教育程度的不同而不同，于是不同階層的沖突也就成為文化矛盾的具體表現，內在沖突中包含道德準則與現代法治建設之間的矛盾以及不同區域文化與信仰導致的沖突。我國城鎮化建設的不斷提升，導致農村與城市之間的道德倫理觀念以及法律意識出現了很大的沖突，現代法律的原則需要按照相關條例的具體規定對犯罪活動以及社會行為進行判罰，考慮到的道德層次不夠充分，這也是法律能夠維持社會穩定的具體體現。在道德層面與法律觀念之間的差異性很大程度上需要刑法的謙抑性原則進行調和，由于實際的犯罪行為差異性較大，牽涉到一定的道德倫理情況以及文化觀念的影響，而刑法在沒有謙抑性原則作為指導的條件下過于嚴苛，從而在一定程度上會加劇犯罪行為的產生。法治建設統一的過程中需要全面運用刑法的謙抑性原則，調和不同的沖突與矛盾，從而在根本上改善現代法律的柔和性與可塑性。

　　2.2 及時調整刑法的調控范圍。自從改革開放以來，我國的文化受到了不同程度的影響，而實際的影響與生活區域也有著明顯的關系，民眾的思想觀念也出現了很大程度上的差異，對于社會上的現象以及道德約束的范圍也有了新的定義。這也導致刑法的謙抑性原則的出現成為了必然，而刑法的制定也需要結合我國社會的實際情況進行具體的判定，由于不同生活環境的生活情況不同導致在犯罪行為判罰的過程中需要運用到刑法的謙抑性原則。如今我國快速發展，處于經濟體制轉型期，社會的不安定因素不斷增多，犯罪形式也越發多樣化，甚至出現了不同程度的分化，刑法越來越被需要，社會上被法律恐懼感所籠罩，這就說明在我國法制建設中，謙抑郁性原則沒有得到足夠重視。

　　2.3 在一些輕微犯罪及較輕的過失犯罪落實非刑罰化。在對犯罪情況進行具體判斷的過程中，需要結合其犯罪的具體情況以及情節的輕重選擇犯罪化的具體形式，選擇非犯罪化、非量刑化等形式的處理，這類情況的判定需要考慮到社會上道德層面的約束，并且最大化避免其犯罪判刑結果對社會的影響。現在出現了這種情況：一些犯罪者給社會造成的影響不大，但是因為觸犯刑法而加重判罰。其實針對輕微的犯罪并不需要用刑法來量刑，只需要從道德方面考量進行教育即可。但實際在我國目前的刑法條例中，多數只是依據客觀基礎而制定，幾乎不考量實際情況。量刑的懲罰會嚴重影響犯罪者的未來，所以當犯罪情節輕微時，可以依據現實情況在刑法謙抑性的基礎上從輕處罰，這樣不僅有效降低刑罰的投入與資源的利用，還提升了法律的人道主義原則。

　　總結語

　　總而言之，刑法的謙抑性原則被人們普遍認可、履行還需要很長一段時間。然而，我們必須要認清的是，刑罰不是手段，更不是目的，只有正確認識刑罰理念才能更好地貫徹刑法的謙抑性原則。因此，在司法實踐中，立法者以及司法者必須堅決反對和防止重刑主義思想，并樹立正確的刑法價值觀，在進行刑罰裁量工作時，應將刑法謙抑性原則作為指導，將刑罰的裁量與謙抑性有機地結合起來。

　　【參考文獻】

　　[1] 梁軻.關于從刑法謙抑性看“人肉搜索”的入罪問題相關探討分析[J].法制博覽，20xx，（07）：187.

　　[2] 高壯華.簡論刑法謙抑性原則[J].河南警察學院學報，20xx，26（02）：80-83.

關于刑法的論文2

　　一、在刑法學視野中被害人的界定

　　雖然被害人被廣泛使用在刑事訴訟案件中，但關于其具體定義到目前為止卻沒有一個統一的標準，不同學科關于被害人的定義各有不同。在犯罪學中，一般將刑事被害人分為廣義和狹義兩種，廣義被害人是指合法權益受到犯罪行為侵害的人，狹義被害人是指犯罪行為侵害的自然人。而由于刑法學是一門司法學科，其更多的關注如何構成犯罪以及構成何種犯罪等問題。因此，刑法學視野下，被害人的研究要圍繞著這些問題來展開，與犯罪學中的被害人研究區分開來。

　　刑法學視野中，過分地強調和擴大被害人范圍并不會對確定被告的刑事責任有所幫助，況且在司法上也不具可行性。具體來說，刑法學中的被害人不能和犯罪學一樣包括所有受到犯罪行為影響的人，只能包括直接受到犯罪行為侵害的人或者單位，這比犯罪學中被害的涵蓋范圍要窄，尤其要注意在刑法學中被害人不能包括國家。因為犯罪本身就是一種對國家現行秩序的反抗，每一個犯罪行為都必然會損害到公共利益或國家權力，如果抽象的國家權力可以作為被害人的話，那么在所有的犯罪行為中國家都成為了被害人，這顯然不便于對被害人問題做更進一步的研究。

　　二、在刑法學犯罪論中被害人的地位

　　1.在犯罪概念中被害人的地位

　　（1）被害人問題在形式方面的探討。我國《刑法》規定，“侵犯國有或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利”的行為構成犯罪。從這條規定中不難看出，侵犯個人或單位權利的行為都構成犯罪，其中單位和個人就成為被害人，因此基本可以說，在犯罪的同時被害人也產生了。從這個角度來看，盡管被害人的定義沒有明確給出，但其已經在刑法中暗示出來了。

　　（2）被害人問題在實質方面的探討。根據我國刑法的有關規定，一般可以將犯罪概念的實質看做是具有社會危害性的行為。這是因為被害人是社會的一份子，當被害人的生命或財產安全受到侵害時，也意味著社會的利益受到了侵害。基于此，基本可以認為其犯罪實質方面具有社會危害性。但是，也有部分學者認為犯罪行為只是對國家法律和社會秩序進行了侵害，而沒有侵害被害人的權利。對于這種觀點，筆者認為欠缺考慮也不合邏輯。因為對這個問題進一步思考就會發現，要通過犯罪違反國家秩序或國家法律只有兩種方式，一種是破壞國家權力，一種是侵害被害人的權利。而在對權利的侵害過程中，必然會產生受害人。因此，不管從什么角度來說被害人都是其中不可缺少的要素。

　　2.犯罪構成中的被害人承諾問題

　　前面已經提到過，被害人問題在刑法學中的討論不多，但若是單純的被害人承諾問題，則被經常探討，只不過大多集中在其具體概念上，對于其分類和構成條件的探討則依舊較少。此外，目前關于被害人承諾在犯罪構成中的地位也存在較大爭論。部分學者認為，既然犯罪論中犯罪構成可以指導所有行為，那么正當防衛也應該被包含在犯罪構成中。但實際情況卻是正當防衛不屬于犯罪構成的范疇，且是與犯罪構成并列。這導致我國犯罪構成理論在正當防衛、被害人承諾等犯罪阻卻事由上自相矛盾。

　　其實在刑法理論中，認為犯罪阻卻事由如正當防衛和緊急避險等，在形式上并不符合犯罪構成，在實質上也沒有社會危害性。部分學者認為應從犯罪構成內部對犯罪阻卻事由的非罪行進行說明。筆者認為，這完全沒有必要，我國目前的犯罪構成理論就已經可以對正當防衛等進行準確說明，我們可以從犯罪構成的外部，采用非犯罪構成的方式進行闡述。

　　三、刑罰論中被害人因素的影響

　　被害人因素對刑罰論中的各環節都有重要影響，不管是對于刑罰目的的設置、刑罰功能的體現，還是對刑罰的具體量裁，都與被害人因素密切相關。以下，筆者將逐個開始談起。

　　1.被害人因素與刑罰目的的設置

　　為了保證刑罰目的的合理性、適應性以及取得預期的效果，國家在設置和確立刑罰目的時必須充分考慮各種影響因素。而被害人作為犯罪行為的直接承受者，是在確立刑罰目的時必須要考慮到的一個重要因素。

　　首先要明確的是，刑罰必須要對被害人有著安撫效果，可以通過對被害人精神的安慰使被害人從痛苦中解脫出來，而對此最有效的辦法就是將犯罪者繩之以法。因為人的天性決定著被害人只有看到對自己造成侵害的犯罪者遭受同樣大的精神痛苦和物質損失時，才能產生一種精神上滿足感，以此從痛苦中解脫出來。因此，刑罰必須給犯罪者帶來痛苦，以此達到對犯罪者痛苦報應的目的。但是，實際還可能存在另一種情況，也就是被害人認為犯罪者所受到的刑罰痛苦不夠，這可能導致被害人采用非法手段對犯罪者進行打擊報復，或者被害人因為心理傷害過大產生報復社會的偏激想法，最終觸犯國家相關法律。這些因素可能導致被害人由最初的受害者變為犯罪者。為了預防這種情況，刑罰必須通過公正的判決來對被害人進行鼓勵或通過刑罰的痛苦來對被害人加以威嚇，總之刑罰要達到預防被害人成為犯罪者的目的。綜合以上兩點，考慮到被害人因素，刑罰不但要具有報應目的，而且還應該具有預防目的。

　　2.被害人因素與刑罰功能的體現

　　我國刑罰學者很早就開始了刑罰對被害人所具有功能的研究，目前來看，得到廣泛認同的觀點是“刑罰應對被害人具有安撫和補償功能”。其中“安撫”是指刑罰能在一定程度上滿足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的經濟補償或希望犯罪得到懲罰等；而“補償”是指對被害人因犯罪行為遭受的精神侵害和物質損失進行彌補。必須要注意的是，為了盡可能地減少被害人精神痛苦的時間，刑罰必須要在最短的時間內發揮其安撫功能。而且在刑事判決中，相關法院判處犯罪人對被害人的經濟損失并不屬于刑罰補償功能，而是屬于一種民事賠償范疇。因為刑罰中的補償功能是指在被害人受到犯罪行為的侵害后，國家沒有將犯罪人繩之以法或犯罪人本身無法賠償被害人時，由國家給予被害人一定的物質或經濟補償，這種補償是與國家公權力對應的，和民事訴訟中犯罪人對被害人的民事賠償有著本質上的區別。

　　參考文獻：

　　[1]高銘暄，張杰.刑法學視野中被害人問題探討[J].《中國刑事法雜志》，20xx年1期.

關于刑法的論文3

　　一、有許多學者認為我國現行仲裁法中的其它財產權益糾紛的規定應當更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認為：調整中國現行仲裁范圍的主要思路是明確、統一、擴大和規范。對于我國現行法律規定中的其他財產權益糾紛應有更加明確的解釋。其認為其他財產權益糾紛的解釋，并不是一個簡單的概念：首先，財產權益爭議一詞，是指交付仲裁的事項應是與財產有關的事項，與財產無關的爭議則不可以仲裁。其次，對其他財產權益糾紛中的財產權益的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實踐，建議在修改仲裁法前，司法機關及時對其他財產權益糾紛作出統一的司法解釋。

　　二、現行的仲裁實踐中所通用的有關其他財產權益糾紛的界定已經不能滿足經濟發展和仲裁制度本身的發展。許多的學者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。

　　喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產程序中的債權人和債務人之間的債權債務糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產而改變，仲裁協議仍可執行，裁決所確定的權益可作為破產財產或破產債權向法院申報。同時還認為應將因侵權行為產生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權利是一個開放的體系，侵權行為也是一個開放型的概念。由侵權行為而產生的爭議，當事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產權益，但涉及的權利內容是當事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應具有可仲裁性。

　　同時，很多學者建議將知識產權中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產權侵權糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關法律只規定了著作權合同糾紛可以申請仲裁。但對于其他的知識產權糾紛如專利權、商標權有關的糾紛并未規定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產權糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優勢。如果不充分利用這種優勢，會造成知識產權保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規定知識產權侵權糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產權糾紛作為仲裁委員會無權仲裁的情形而裁定撤銷或不予執行該知識產權侵權糾紛仲裁裁決，應當執行該裁決結果，這是可采取的權宜之計。隨著中國市場經濟的進一步發展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態度將變的更為開放，知識產權侵權糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產權侵權糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產權侵權糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規定，顯然知識產權與財產權有一定的差異，而從擔保法權利質押的規定來看，我國擔保法將知識產權視為動產，知識產權的侵權糾紛應當屬于其他財產糾紛。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產權侵權糾紛的可仲裁性創立了必要的條件。

　　孫東東、吳正鑫在《關于我國建立醫事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫療糾紛仲裁制度的設想。認為除少數重大醫療責任事故外，絕大多數醫療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫療糾紛仲裁所調整的糾紛涉及醫學專業技術以及糾紛雙方的不對等性，使得醫事糾紛不僅具有一般經濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或審、不公開、不排斥調解以及仲裁結局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當事人合意。(2)醫事糾紛仲裁應作為訴訟程序前的必經程序，仲裁機構對糾紛先行調解，調節不成，做出裁決。其調解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應具有強制執行的效力。其還建議建立專門的醫事糾紛仲裁機構來審理醫事糾紛。

　　三、有的學者認為侵權與違約責任競合現象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權與違約競合的情況下，受害人享有選擇請求權，既可以以侵權為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償的權利。實際上，對于侵權性的違約行為和違約性的侵權行為，一般都按違約行為處理。當執行一個責任而使受害人的損害賠償目的達到時，受害人的另一請求權應歸于消滅，加害人的責任即可解除。如在執行違約賠償責任后，權利人的損失已經得到彌補，就不再要求違約人承擔侵權損害賠償責任。無論是合同之債，還是侵權之債，都是民商事法律調整的范疇，該債權的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權和違約競合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結于也屬違約的性質，以違約提起損失賠償，再技巧上也會更恰當、穩妥。

　　四、宋連斌和黃進教授在其中華人民共和國仲裁法(建議修改稿)中提出將仲裁的管轄的受案范圍規定為當事人有權和解的任何財產性糾紛。有的學者比較推崇我國臺灣地區仲裁法的規定，即有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭之，同時增訂第二款規定前項爭議，以依法得和解者為限。也有學者推崇德國的立法思路，那就是一切包含經濟利益的爭議都可以成為仲裁的標的。同時也有學者認為，可直接將合同糾紛和其他財產權益糾紛改為契約性和非契約性糾紛。陳立峰、王海量在《論我國仲裁法的管轄范圍》一文中談到：擴大仲裁受案范圍關鍵是看這種立法技術是否符合國內仲裁實踐和國際仲裁發展趨勢的要求。在確定仲裁管轄范圍時需要明確的幾點是：首先，應當符合《聯合國仲裁示范法》的內容;其次，仲裁法管轄范圍的規定肯定要統轄國內各個仲裁機構的《仲裁規則》，維護法律的嚴肅性;最后，應明確仲裁主體的適用范圍。

　　綜上，幾乎所有的學者都認為仲裁受案范圍應當擴大，相關法律應當更加明確化。但就具體如何擴大仲裁的受案范圍上產生了很大的分歧。產生分歧的關鍵點在于我國仲裁法第二條規定的其他財產權益糾紛。許多學者建議將知識產權中的專利權和商標權納入仲裁;還有學者認為醫事糾紛也應納入仲裁;甚至有學者認為侵權與違約責任競合現象的糾紛也可以通過仲裁來解決。